靈活用工適用法律研究
2022-09-19 15:43:41
綜觀靈活用工在我國的發展歷程，可以發現不同時期的靈活用工在生成原因以及實現路徑上存在一定的共通之處。當然，新業態靈活就業較之于此前傳統的靈活用工方式，亦具有鮮明的新特點。
無論何種時期，靈活用工均有其存在的客觀性。勞動力供需兩端是不斷變化的，任何一家企業（尤其是充分參與市場經濟的企業）都不可能永遠保持固定的雇傭規模與人員結構，企業需根據自身經營情況與各種生產要素之成本動態調整用工需求，法律應為企業留出人員“能進能出”的必要空間。這是靈活用工一路走來未缺席任何時期的根本原因。由于靈活用工的現實需求不以立法者與政策制定者的意志為轉移，當每一時期的基本用工制度日趨僵化、無法有效釋放靈活性時，勞動力供需兩端的主體會自發尋找、探索脫離管制的靈活用工方式。基本用工制度的僵化問題愈嚴重，靈活用工的現實需求愈強烈，靈活用工的規模自然愈壯大，靈活用工的形式愈多樣。即使特定靈活用工的發展受到限制，勞動力市場通常會迅速找到替代方案，新方案往往更靈活，且與僵化的基本用工制度脫離得更徹底。2008年之后勞務派遣的超常發展以及2012年之后業務外包與人力資源服務外包的大發展，恰好印證了這一內在邏輯。勞務派遣與業務外包、人力資源服務外包均展現出脫離標準勞動關系的離心力，且后者脫離得更為徹底，直接跳出勞動法的調整范疇。（二）靈活用工實現“靈活”的技術手段與路徑方法具有共通性以我國勞動用工制度的市場化改革為例。1986年《國營企業實行勞動合同制暫行規定》明確，在新招收的工人中實行勞動合同制，新工人若簽訂勞動合同，將增加15%的待遇，但條件是退出固定工機制。當事人自主選擇基礎上的契約機制成為制度轉軌階段靈活用工的閘門。待《勞動法》全面確立勞動合同制后，勞動合同的靈活性主要體現在勞資雙方進出勞動關系較為自由，充分尊重當事人締約意愿的雙向選擇以及當事人對合同期限的預期管理。一方面，勞資雙方是否簽約、簽訂何種期限、合同存續多長時間以及續簽次數，均由勞動者與用人單位自由商定，法律無任何限制，固定期限勞動合同到期即終止，雙方既可合意續訂，也可一拍兩散；另一方面，勞資雙方可事先約定勞動合同的終止事由，用人單位只需舉證終止條件，即可結束勞動關系。上述靈活性機制體現了勞資雙方具有較強的自治能力。在以勞動關系為主的傳統業態，靈活用工的主導權通常掌握在用工主體手中。諸如，2008年之后勞務派遣的超常發展以及2012年之后業務外包與人力資源服務外包的大發展，多源于用工主體的主動作為，或多或少暗含用工主體降低用工成本（包括顯性成本與摩擦成本、 訴訟成本等隱性成本）、規避《勞動合同法》用人單位主體義務的動機，因而被部分論者認為具有法律上的可罰性與道義上的可譴責性；那么，新業態靈活就業中從業者自主選擇下的“去勞動關系化”就業，更多源于就業端主導。準確地說，“去勞動關系化”是絕大多數從業者在有選擇空間的前提下（即就業市場依然存在大量傳統勞動關系就業機會）“用腳投票”的真實結果，這在一定程度上反映了廣大從業者認為新業態“去勞動關系化”靈活就業較之于傳統勞動關系就業更符合自身利益需求。首先，年輕族群是新業態靈活就業的主力軍（以美團騎手為例，90后占半壁江山），而年輕族群（尤其90后、95后）的就業觀念不再固守“朝九晚五”模式，“彈性辦公”、“自雇自足”等自主性更強的靈活就業方式愈發受到青睞，新業態“去勞動關系化”就業最吸引人的特點便是從業者可以自主決定就業與休息時間；其次，較之于傳統自營就業（諸如開設、經營個體工商戶），新業態靈活就業所需的前期投入更為低廉（通常僅需自備提供服務所需的工具），且相關服務由就業人員親自完成，無需另雇他人，其所需承擔的成本與經濟風險是易見、易控的；再次，新業態靈活就業獲取報酬的周期相對較短，部分平臺實行每日結算，加之平臺24小時全天候開放，且根據供需關系設有溢價時段，多勞多得的激勵性感受較為直觀、強烈。首先，全員參與的開放性以及退出就業的即時性，是新業態靈活就業的重要特征。一方面，有別于勞動關系中的招聘、錄用環節，靈活就業人員登錄平臺獲取就業機會，只需符合相關資質，平臺只進行形式審查，對于符合條件的求職者，平臺不會拒絕其登錄請求。另一方面，靈活就業人員無論退出平臺、結束工作狀態還是徹底放棄此種就業形式，是完全自由的，且時間隨意、方式簡單，關閉或卸載相關軟件即可立即實現。其次，傳統用工管理的邊界變得模糊。一方面，靈活就業人員原則上既享有選擇就業平臺的自由，也享有決定何時上線、何時下線的自由，以及登錄上線后是否接單的自由。雖然部分平臺設有“搶單”與“派單”兩種模式，但是否進入“派單”模式，仍由靈活就業人員自主決定。另一方面，新業態靈活就業并無固定的工作場所與工作地點，雖然在網約車領域，平臺會基于大數據運算規劃完成訂單的推薦路線，但從業者可在征求消費者同意的前提下選擇其他路線。平臺對司機更多是基于定位技術的智能化監督，通常在訂單發生異常時，平臺才會人工介入。在此前各種靈活用工關系中，勞動者仍是向用人單位負責的單位人，而在新業態靈活就業關系中，從業者成為向自己負責的市場人、個體人。新業態靈活就業以共享經濟為主要載體。區別于傳統業態“勞動者——企業——消費者”的線性關系，共享經濟的基本運作模式表現為“供給者——共享平臺——消費者”的三方關系（如下圖所示），供給者即靈活就業人員。嚴格意義上的共享平臺僅為“數據匹配公司”（digital matching firms），旨在實時提供匹配供需信息的平臺，促成供給者與消費者之間的點對點交易。換言之，平臺嚴格意義上只是整合、匹配市場供需關系的中間人，除此之外，平臺自身并不生產任何商品或服務，也不以自身名義直接向消費者提供商品或服務。在勞動關系中，勞動者向用人單位提供勞務，勞動者的勞動力與用人單位的生產工具、生產資料相結合，產出商品或服務，用人單位再將勞動者生產之商品或服務以用人單位的名義出售給第三方，用人單位就商品與服務的質量向第三方負責，勞動者不就商品或服務質量直接向用人單位的客戶負責。再觀新業態靈活就業，靈活就業人員作為共享經濟中獨立的服務供給者，對自己閑置之勞動力享有自主配置的能力，其所接收的用工需求或服務需求直接源自消費者，靈活就業人員需自行投資并籌備服務工具，直接面向消費者完成服務內容，同時為自己所做出的服務質量負責。負責的主要方式是平臺會基于消費者的負面評價乃至投訴，對靈活就業人員施以扣除報酬、罰款以及限制上線資格與交易機會。靈活就業人員原則上不負有必須接受平臺推送訂單的義務，平臺也不保障從業者在單位時間內所能獲得的訂單數量。加之靈活就業人員完成訂單一般無需與他人合作，各靈活就業人員在工作過程中不存在上下級關系，亦不存將訂單再指派的選項。因此，新業態靈活就業者不再處于受雇狀態，而是處于自雇狀態，即新業態靈活就業人員每完成一個訂單并不是在為平臺打工，而是在為自己打工。根據歐盟統計局勞動力調查處的界定，所謂“自營業者”（own account workers，即自雇），即為自己的利益工作，且沒有雇傭其他人的主體， 新業態廣大靈活就業人員符合“自營業者”的特征。
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